Primeiramente, cumpre estabelecer que o âmbito de incidência do ICMS consiste nas operações relativas à circulação de mercadorias, assim compreendidas como “quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles [...], que implicam mudança de propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor” .
Nesse contexto, a Lei Complementar nº. 87/96 define que o imposto incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares” (art. 2º, caput e inc. I);
O mesmo Diploma estabelece que “considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” (art. 12, caput e inc. I).
No caso em exame, depreende-se que a reserva de demanda não implica em consumo efetivo de energia elétrica, fato este definido pelo ordenamento como caracterizador da incidência do ICMS. Ao contrário, consiste em mero dimensionamento da capacidade necessária para o desenvolvimento das atividades do contribuinte.
Neste sentido, são vastos os precedentes colhidos dos Tribunais Pátrios, inclusive do Superior Tribunal de Justiça :
“... .
4. Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.
6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.” (REsp 222810/MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2000, DJ 15/05/2000 p. 135).
Como se vê, somente a energia efetivamente consumida é que pode servir para a base de cálculo.
A reserva de potência ou a demanda contratada ou mesmo a demanda utilizada antecedem à efetiva prestação do serviço e, por isso, não pode agregar-se à base de cálculo do ICMS.
Assim, mostra-se irrelevante para se perquirir a base de cálculo do ICMS o fato de que o pagamento pela demanda contratada, independente de efetiva utilização, foi prevista contratualmente.
O legislador do Estado do Paraná, apercebendo-se e reconhecendo a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre a demanda contratada de potência não utilizada, editou a Lei Estadual 14773/2005, estabelecendo de forma expressa que nos casos de contratação de demanda de potência, o ICMS somente incide sobre a quantidade de energia elétrica efetivamente consumida (art. 1º, §1º).7
Em suma, é ilegal a incidência do ICMS sobre o contrato de demanda.
Diante de tal constatação, é factível aos interessados pleitear em juízo que a Fazenda Estadual se abstenha de promover a cobrança do tributo sobre a base de cálculo respeitante à contratação de demanda.
Dada a flagrante ilegalidade da cobrança, os Tribunais Pátrios têm acolhido pedidos desta natureza formulados pelos contribuintes, seja por meio de ação ordinária ou mesmo de mandado de segurança (preventivo ou não).
A título de ilustração, colacionamos os seguintes julgados das 1ª e 2ª Turmas do STJ, a 1ª Câmara Cível em Composição Integral do TJPR, bem como as 1ª, 2ª, 3ª Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Paraná:
“FATO GERADOR. ENERGIA CONSUMIDA, E NÃO DEMANDA CONTRATADA. RECURSO DESPROVIDO.
...
4. "O fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica sem a sua efetiva utilização. Tal consectário é extraído da interpretação dos arts. 2º e 19 do Convênio 66/88" (REsp 825.350/MT, 2ª Turma, Rel Min. Castro Meira, DJ de 26.5.2006).
5. Recurso especial desprovido.” (STJ, 1ª Turma, REsp 952.834/MG, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 12/12/2007)
“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. FATO GERADOR.
...
3. O fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica, sem a sua efetiva utilização.” (STJ, REsp 825.350/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 26/05/2006)
“É ilegal a inclusão do valor referente à demanda contratada não utilizada na base de cálculo do ICMS. Concessão da ordem.” (TJPR - 1ª C.Cível em Com. Int. - MS 520.130-9 - Rel.: Des. Ruy Cunha Sobrinho - Unanime - J. 16.12.2008)
“AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE RESERVA DE DEMANDA DE ENERGIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - ALEGADA DISCUSSÃO NO STJ - PEDIDO DE JULGAMENTO PELO COLEGIADO - QUESTÃO PACIFICADA NESTA CÂMARA - RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJPR - 1ª C.Cível - Ag 487.484-6/01 - Rel.: Des. Rubens Oliveira Fontoura - J. 11.11.2008)
“TRIBUTÁRIO - ICMS - ... - INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA - ILEGALIDADE - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA QUE EXIGE A EFETIVA TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO DO BEM - CLÁUSULA CONTRATUAL ENTRE A CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA E O CONSUMIDOR FINAL QUE NÃO TEM O CONDÃO DE INFLUENCIAR NA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA DECORRENTE - PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO.” (TJPR - 2ª C.Cível - ACR 0515604-1 - Rel.: Juiz Subst. 2º G. Edison de Oliveira Macedo Filho - J. 09.12.2008)
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE DEMANDA RESERVADA DE ENERGIA ELÉTRICA - ... - TRIBUTO QUE SÓ DEVE INCIDIR SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 3ª C.Cível - AC 530.342-2 - Guarapuava - Rel.: Des. Celso Rotoli de Macedo - J. 16.12.2008)
Outrossim, no que toca à viabilidade de lograr a repetição dos valores pagos indevidamente sob este título (ICMS incidente sobre a demanda reservada), a única limitação que se apresenta é o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, definido pelo Código Tributário Nacional para as ações desta natureza.
Vale dizer, é possível pleitear a restituição das quantias pagas nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação.
Nesse contexto, a Lei Complementar nº. 87/96 define que o imposto incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares” (art. 2º, caput e inc. I);
O mesmo Diploma estabelece que “considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” (art. 12, caput e inc. I).
No caso em exame, depreende-se que a reserva de demanda não implica em consumo efetivo de energia elétrica, fato este definido pelo ordenamento como caracterizador da incidência do ICMS. Ao contrário, consiste em mero dimensionamento da capacidade necessária para o desenvolvimento das atividades do contribuinte.
Neste sentido, são vastos os precedentes colhidos dos Tribunais Pátrios, inclusive do Superior Tribunal de Justiça :
“... .
4. Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.
6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.” (REsp 222810/MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2000, DJ 15/05/2000 p. 135).
Como se vê, somente a energia efetivamente consumida é que pode servir para a base de cálculo.
A reserva de potência ou a demanda contratada ou mesmo a demanda utilizada antecedem à efetiva prestação do serviço e, por isso, não pode agregar-se à base de cálculo do ICMS.
Assim, mostra-se irrelevante para se perquirir a base de cálculo do ICMS o fato de que o pagamento pela demanda contratada, independente de efetiva utilização, foi prevista contratualmente.
O legislador do Estado do Paraná, apercebendo-se e reconhecendo a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre a demanda contratada de potência não utilizada, editou a Lei Estadual 14773/2005, estabelecendo de forma expressa que nos casos de contratação de demanda de potência, o ICMS somente incide sobre a quantidade de energia elétrica efetivamente consumida (art. 1º, §1º).7
Em suma, é ilegal a incidência do ICMS sobre o contrato de demanda.
Diante de tal constatação, é factível aos interessados pleitear em juízo que a Fazenda Estadual se abstenha de promover a cobrança do tributo sobre a base de cálculo respeitante à contratação de demanda.
Dada a flagrante ilegalidade da cobrança, os Tribunais Pátrios têm acolhido pedidos desta natureza formulados pelos contribuintes, seja por meio de ação ordinária ou mesmo de mandado de segurança (preventivo ou não).
A título de ilustração, colacionamos os seguintes julgados das 1ª e 2ª Turmas do STJ, a 1ª Câmara Cível em Composição Integral do TJPR, bem como as 1ª, 2ª, 3ª Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Paraná:
“FATO GERADOR. ENERGIA CONSUMIDA, E NÃO DEMANDA CONTRATADA. RECURSO DESPROVIDO.
...
4. "O fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica sem a sua efetiva utilização. Tal consectário é extraído da interpretação dos arts. 2º e 19 do Convênio 66/88" (REsp 825.350/MT, 2ª Turma, Rel Min. Castro Meira, DJ de 26.5.2006).
5. Recurso especial desprovido.” (STJ, 1ª Turma, REsp 952.834/MG, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 12/12/2007)
“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. FATO GERADOR.
...
3. O fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica, sem a sua efetiva utilização.” (STJ, REsp 825.350/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 26/05/2006)
“É ilegal a inclusão do valor referente à demanda contratada não utilizada na base de cálculo do ICMS. Concessão da ordem.” (TJPR - 1ª C.Cível em Com. Int. - MS 520.130-9 - Rel.: Des. Ruy Cunha Sobrinho - Unanime - J. 16.12.2008)
“AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE RESERVA DE DEMANDA DE ENERGIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - ALEGADA DISCUSSÃO NO STJ - PEDIDO DE JULGAMENTO PELO COLEGIADO - QUESTÃO PACIFICADA NESTA CÂMARA - RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJPR - 1ª C.Cível - Ag 487.484-6/01 - Rel.: Des. Rubens Oliveira Fontoura - J. 11.11.2008)
“TRIBUTÁRIO - ICMS - ... - INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA - ILEGALIDADE - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA QUE EXIGE A EFETIVA TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO DO BEM - CLÁUSULA CONTRATUAL ENTRE A CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA E O CONSUMIDOR FINAL QUE NÃO TEM O CONDÃO DE INFLUENCIAR NA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA DECORRENTE - PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO.” (TJPR - 2ª C.Cível - ACR 0515604-1 - Rel.: Juiz Subst. 2º G. Edison de Oliveira Macedo Filho - J. 09.12.2008)
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE DEMANDA RESERVADA DE ENERGIA ELÉTRICA - ... - TRIBUTO QUE SÓ DEVE INCIDIR SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 3ª C.Cível - AC 530.342-2 - Guarapuava - Rel.: Des. Celso Rotoli de Macedo - J. 16.12.2008)
Outrossim, no que toca à viabilidade de lograr a repetição dos valores pagos indevidamente sob este título (ICMS incidente sobre a demanda reservada), a única limitação que se apresenta é o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, definido pelo Código Tributário Nacional para as ações desta natureza.
Vale dizer, é possível pleitear a restituição das quantias pagas nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação.