Consulta-nos a sociedade empresária XXXX acerca da possibilidade da Consulente ser indenizada pela Administração Pública em caso de eventual rescisão unilateral por interesse público de Contrato Administrativo de Prestação de Serviços, firmado entre a Consulente e a Administração.
Indaga, ainda, se a multa compensatória prevista em contratos firmados entre particulares equivale ao direito de indenização assegurado pela legislação no caso de rescisão unilateral de contrato administrativo pela Administração, por interesse público.


1. Da Indenização

 

O contrato administrativo se distingue dos contratos de direito privado pela existência de cláusulas ditas exorbitantes, ou seja, pela participação da administração na relação jurídica bilateral, que detém supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste, por meio de edital de licitação, utilizando normas de direito privado, no âmbito do direito público.


Por outro lado, os contratos administrativos regem-se não só pelas suas cláusulas, mas também, pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente as normas de direito privado. Nesses termos, tem a Administração Pública a possibilidade, por meio de cláusulas chamadas exorbitantes, que são impostas pelo Poder Público, as quais são fundadas na legislação pátria por força dos princípios da legalidade e discricionariedade, de rescindir unilateralmente o ajuste.


Vale lembrar, ainda, que tais avenças constituem verdadeiros contratos de adesão, já que a Administração, ante suas prerrogativas, impõe condições e cláusulas unilateralmente.


A Lei 8.666/93, em seu artigo 78, incisos XII a XVII, estabelece que:

 

“Constituem motivo para rescisão do contrato:
...
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.”

 

O artigo 79, I, § 2º e respectivos incisos, da Lei 8.666/93 por sua vez, prevê que:

 

“Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
...
§ 2º. Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:
I – devolução da garantia;
II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
III – pagamento do custo de desmobilização.”

 

Portanto, para a rescisão do contrato administrativo, com base no artigo 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/93, é necessário que o interesse público seja de alta relevância e amplo conhecimento e impõe a motivação de tal decisão e a existência de um processo administrativo.

Contudo, nas hipóteses previstas nos incisos XII a XVII do artigo 78 da Lei 8.666/93, o particular deverá ser amplamente indenizado, conforme determina o artigo 79, I, § 2º e respectivos incisos, da referida legislação.

Oportuno consignar que o ressarcimento previsto no § 2º do artigo 79 somente será devido pela Administração ao particular em caso de (i) ausência de dolo ou culpa do contratado e (ii) comprovação do dano por este sofrido em decorrência da rescisão.

A indenização a ser paga pela Administração ao particular deve abranger (i) os danos emergentes , devendo ser incluídas as despesas necessárias à liberação das máquinas e equipamentos, o custo relativo à liquidação do passivo trabalhista e despesas relativas a encargos financeiros de empréstimos tomados para a aquisição de máquinas, equipamentos e materiais que depositou ou instalou no local da execução do contrato rescindido; (ii) lucros cessantes , inclusive o valor do lucro que auferiria se o contrato fosse mantido e executado integralmente; (iii) o valor dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; (iv) devolução da garantia e o custo referente ao período faltante para a extinção do contrato, nos casos em que a garantia gerou ônus para o particular, tais como fiança bancária e seguro.

Dissertam sobre o tema Marçal Justen Filho, Jessé Torres Pereira Junior e Hely Lopes Meirelles, respectivamente:

 

“Em qualquer caso em que a rescisão não se fundamente em seu inadimplemento, o particular deverá ser amplamente indenizado. Isso se passa inclusive no caso de rescisão por conveniência da Administração (art. 78, inc. XII). A discricionariedade da Administração circunscreve-se à apreciação da conveniência de manter (ou não) o contrato. Não há liberdade para decidir se o contratado será indenizado ou não. Inexiste discricionariedade no tocante à apuração nem quanto ao pagamento de indenização. Não se faculta que a Administração decrete a rescisão unilateral por sua conveniência e simplesmente se recuse a indenizar o particular, remetendo-o ao Poder Judiciário.
O § 2º refere-se a ressarcimento por ‘prejuízos’ comprovados. Isso não significa indenização restrita a danos emergentes. Também os lucros cessantes devem ser indenizados. Ou seja, o particular não terá direito de receber o valor integral da prestação que o contrato impunha à Administração. Tem direito de receber o valor ‘dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão.’ (inc. II). Mas quanto ao remanescente do contrato, o particular tem direito ao valor do lucro que auferiria se o contrato fosse mantido. Isso se impõe porque a proposta formulada pelo particular e aceita pela Administração tinha em vista a execução da prestação como um todo. Se o particular soubesse, de antemão, que o contrato se restringiria a um montante mais reduzido, sua proposta seria diferente. Eventualmente, não teria sequer participado dessa licitação. A Administração, através da faculdade de rescisão unilateral, não pode subtrair do particular o lucro que ele obteria através da execução integral.
Deve considerar-se ‘custo da desmobilização’ como um dos fatores integrantes dos danos emergentes. O custo da desmobilização estaria abrangido, de regra, nos valores remanescentes previstos no contrato. Como o contrato se encerra antecipadamente e o particular não receberá o pagamento integral, deverá ser ressarcido pelas despesas necessárias à liberação das máquinas e equipamentos e liquidação do passivo trabalhista.
A alusão à devolução da garantia é sobejante. É óbvio que, encerrado o contrato sem responsabilidade do particular, deverá ocorrer a devolução da garantia. Seria desnecessária a referencia legal. Porém, se existir pendente alguma responsabilidade do contratante, a garantia poderá ser mantida em poder da Administração.
Anote-se que, se a obtenção da garantia envolveu ônus para o particular (casos de fiança bancária e seguro, principalmente), a Administração deverá indenizar o custo referente ao período faltante para a extinção do contrato.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, Ed. Dialética, 2005 , p. 603)

“Por conseguinte, o ressarcimento previsto no § 2º do art. 79 encontra aplicação sujeita a duas condições cumulativas, a serem apuradas em processo regular: ausência de dolo ou culpa do contratado e comprovação do dano por este sofrido em decorrência da rescisão. À falta de dano e de culpa, não haverá ressarcimento, mas o contratado terá direito às parcelas de que tratam os incisos I, II e III do parágrafo. Presente a culpa, esta ilide tanto o ressarcimento (se houver dano) quanto os demais pagamentos, posto que cabe ao devedor culpado suportar todas as conseqüências do inadimplemento somente a ele imputável, quer este haja ocorrido ao termo do contrato ou no seu curso (Código Civil de 2002, arts. 399 e 397).
A garantia, se consistente em dinheiro, será devolvida em valor atualizado.
Tudo o que houver sido executado até a data da rescisão, sem culpa do contratado, ser-lhe-á pago. A contrário senso, não serão devidas parcelas correspondentes a etapas não executadas até a data da rescisão, nem o serão aquelas executadas até a data da rescisão se esta se deu por culpa do contratado.
O contratado inocente também faz jus, quando da rescisão, ao pagamento do custo de desmobilização, aí compreendidas as despesas que comprovar haver tido para:
(a) dispensar pessoal que admitira exclusivamente para a execução do contrato público e que, rescindido este, tornou-se ocioso para a empresa;
(b) retirar do local de execução do contrato máquinas, equipamentos e materiais de sua propriedade e que adquiriu com recursos alheios ao contrato rescindido;
(c) atender a encargos financeiros de empréstimos tomados para a aquisição de máquinas, equipamentos e materiais que depositou ou instalou no local de execução do contrato rescindido.” (Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública., 7ª ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 806/807)

 

\"A rescisão administrativa por interesse público ou conveniência da Administração tem por fundamento a variação do interesse público, que autoriza a cessação do ajuste quando este se torne inútil ou prejudicial à coletividade. Ao efetiva a rescisão por interesse público, a Administração poderá fixar o valor da indenização cabível, verificado através de operações contábeis. O contratado não poderá opor-se à medida, mas, não concordando com o valor da indenização, deverá recorrer às vias judiciais adequadas, pleiteando unicamente a justa reparação dos danos sofridos com a antecipada extinção do contrato.\" (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 31ª Edição, 2005, p. 247.)

 

No mesmo sentido os Tribunais Pátrios:

 

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESCISÃO. INDENIZAÇÃO.
...
O Decreto-Lei nº 2.300/86 é expresso ao determinar que a Administração Pública, mesmo nos casos de rescisão do contrato por interesse do serviço público, deve ressarcir os prejuízos comprovados, sofridos pelo contratado.” (STJ, REsp 737741/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01.12.2006)

“APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO CONTRATUAL. INTERESSE PÚBLICO DE ALTA RELEVÂNCIA E AMPLO CONHECIMENTO NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA LIQUIDAÇÃO DOS DANOS. ANULAÇÃO DO ATO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RESPEITO AO ART. 79, § 2º, DA LEI Nº 8.666/93.
...
O ressarcimento, ainda que devido, não pode ser feito pelo valor total das parcelas, inclusive porque o serviço não foi usufruído pela Administração. Assim, o contratado tem direito ao valor integral até a devolução do bem e, após tal data, ao lucro que teria direito até o término da vigência e ao custo de desmobilização, nos termos do art. 79, § 2º, da Lei nº 8.666/93. APELO PROVIDO EM PARTE. (TJRS, Ap. Civ. 70012386850, Rel. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julg. 16/08/2006)

 

“Ocorrendo razões de interesse público, a Administração Pública pode e deve rescindir o contrato de prestação de serviço firmado com particular, cabendo a este haver indenização referente aos danos que por ventura lhe foram causados com a interrupção do curso normal do contrato.” (TJPR, RN 0185416-4, Rel.: Desª Anny Mary Kuss, Julg. 03.12.2001)

 

“- Configurada a quebra da equação econômico-financeira do contrato de concessão para reformulação da SC/401 e rodovias acessórias,  pela desídia do poder concedente em proceder às desapropriações que  lhe competia, e pela impossibilidade de cobrança do pedágio,  conforme previsão contratual, fonte principal e exclusiva para o  aporte de recursos financeiros à concessionária, o que inviabilizou  a consecução integral do contrato de concessão, revelando-se  procedente o pedido de rescisão contratual.
- Qualquer modificação realizada pela Administração Pública nas cláusulas contratuais que implique ônus para o particular e a  quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser  acompanhada de uma indenização.
- Procedente a pretensão em relação aos danos emergentes, aqueles correspondentes aos valores aplicados no empreendimento, e ao custo financeiro dos desembolsos respectivos, considerados não apenas os  custos diretos mas também aqueles necessários à sua execução.
- São devidos lucros cessantes, correspondente aos valores que as  apelantes deixaram de ganhar, representado pela tarifa do pedágio  prevista no contrato ora rescindido e que deixou de ser cobrada em  razão dos obstáculos criados pelos apelados, tudo a ser apurado em  liquidação de sentença.” (TRF4, Ap. Civ. 200204010213207, Rel. Des. Edgard Antonio Lippmann Júnior, DJ 02/06/2004)


2. Da Cláusula Penal Compensatória

 

O artigo 409 do Código Civil estabelece que “a cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.”

Silvio de Salvo Venosa disserta a respeito do citado dispositivo legal:

 

“Quando a multa é aposta para o descumprimento total da obrigação, ou de uma de suas cláusulas, é compensatória. Como denota a própria rotulação, sua finalidade é compensar a parte inocente pelos entraves do descumprimento. Quando se apõe a multa para o cumprimento retardado da obrigação, mas ainda útil para o credor, a cláusula penal é moratória. Nesta hipótese, o devedor moroso pagará um plus pelo retardamento no cumprimento de sua obrigação.
A cláusula penal compensatória constitui prefixação de perdas e danos. Sua maior vantagem reside no fato de que ao credor basta provar o inadimplemento imputável ao devedor, ficando este obrigado ao pagamento da multa estipulada. Não existindo a previsão de multa, deve o credor, como regra geral, provar a ocorrência de perdas e danos e seu respectivo montante. Na multa, ocorrendo seus pressupostos de exigibilidade, ela é devida, sem discussão.
De acordo com o art. 410 (antigo, art. 918), ‘quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta reverter-se-á em alternativa a benefício do credor’, isto é, o credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigação. Escolhida uma via, não pode o credor exigir também a outra. O devedor, pagamento a multa, nada mais deve, porque ali já está fixada antecipadamente uma indenização pelo descumprimento da obrigação.” (Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos – 3ª ed. – São Paulo: Atlas, 2003. – (Coleção direito civil,; v. 2, p. 166/167))


Assim, considerando (i) que a multa prevista no Contrato de Prestação de Serviços possui natureza compensatória e (ii) que a finalidade da multa compensatória é a de compensar a parte inocente pelos entraves do descumprimento parcial ou total do contrato, constituindo-se inclusive em prefixação de perdas e danos , pode-se concluir que a mesma equivale ao direito de indenização assegurado pela legislação pátria no caso de rescisão unilateral de contrato administrativo pela Administração, por interesse público.

 

Da Conclusão

 

Diante do exposto, pode-se concluir que:

a) em caso de eventual rescisão unilateral de Contrato Administrativo de Prestação de Serviços, por interesse público, firmado entre a Consulente e a Administração, a indenização a ser paga pela Administração à Consulente deverá abranger (i) os danos emergentes, devendo ser incluídas as despesas necessárias à liberação das máquinas e equipamentos, o custo relativo à liquidação do passivo trabalhista e despesas relativas a encargos financeiros de empréstimos tomados para a aquisição de máquinas, equipamentos e materiais que depositou ou instalou no local da execução do contrato rescindido; (ii) lucros cessantes; (iii) o valor dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; (iv) o valor do lucro que auferiria se o contrato fosse mantido e executado integralmente; (v) devolução da garantia e o custo referente ao período faltante para a extinção do contrato, nos casos em que a garantia gerou ônus para o particular, tais como fiança bancária e seguro;

 

b) a Cláusula Penal Compensatória equivale ao direito de indenização assegurado pela legislação no caso de rescisão unilateral de contrato administrativo pela Administração, por interesse público.

 

É o parecer, salvo melhor juízo.

 

Claudio Mariani Berti

Advogado